Bu makale T.C. Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Programı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Korunması Dersi Dönem İçi Ödevi olarak Av. Muhammed Yakup ALTUN tarafından 2021 yılında yazılmıştır(İSTANBUL). Tamamı için tıklayınız. Sayfa sonundaki uyarıyı mutlaka okuyunuz.
I- KARARA KONU OLAYIN ÖZETİ
İnceleme konusu Yargıtay kararında dava bir takım fikri hakların ihlaline ilişkindir. Davacı kendisine ait güzel sanat eseri niteliğindeki üç adet fotoğrafının izni ve rızası olmadan ve FSEK 52. Maddesi kapsamında geçerli bir sözleşme bulunmadan davalı tarafından, davalıya ait dergide basıldığını bu sebeple çoğaltma, yayma ve kamuya sunma şeklindeki fikri haklarının ihlal edildiğini belirtmiş ve telif tazminatı, manevi tazminat ve 5846 Sayılı FSEK 69. Maddesi uyarınca muhtemel tecavüzün men’i karar verilmesi talepleriyle dava açmıştır. Davalı ise husumet itirazında bulunarak, davacının … derneği üyesi olduğunu davacının yaptığı duyuru üzerine bu fotoğrafları yayınlanması için derneğe verdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
II- MERCİLERİN ÇÖZÜM TARZI
Yerel mahkeme davaya konu fotoğrafların estetik değere sahip olduğu ve alelade fotoğraflardan olmadığını dolayısıyla FSEK kapsamında korunması gereken bir güzel sanat eseri olduğunu tespit ederek, davacı ile davalı şirket arasında FSEK 52. maddesi uyarınca geçerli bir sözleşme bulunmadan, davalının bu fotoğrafları dergide basmasının davacının çoğaltma, yayma ve kamuya sunma şeklindeki fikri haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Davacının muhtemel tecavüzün men’i talebi açısından ise bir değerlendirme yapılmaksızın reddine karar vermiştir.
Taraflarca yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince, oy çokluğuyla, yerel mahkemenin fotoğrafların güzel sanat eseri olduğu ve davalının fiillerinin hak sahibi davacının çoğaltma, yayma ve kamuya sunma şeklindeki fikri haklarını ihlal ettiği yönündeki kararının yerinde olduğunu belirtmiştir. Ancak yerel mahkemenin muhtemel tecavüzün meni talebi yönünden olumlu ya da olumsuz bir değerlendirme yapmadan, fazlaya dair taleplerin reddine, diyerek verdiği kararı doğru bulmayarak, kararın bu bakımdan davacı yararına bozulması gerektiğine hükmetmiştir.
Yargıtay 11. H.D. bu kararı oy çokluğuyla almıştır. Karara katılmayan üye karşı oy yazında, yerel mahkemenin davacının fikri haklarının ihlalini tespit ettikten sonra tazminat miktarını belirlerken sahip olduğu takdir hakkını kullanmayıp, miktarı olaya göre somutlaştırmadan, FSEK 68. maddesini yanlış uygulayarak, doğrudan, taraflarca sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek tutarın üç katına hükmetmesinin doğru olmadığını[1], davalı tarafın bu yöndeki temyiz itirazının kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
III- HUKUKİ SORUN
İncelenen kararda Yargıtay kararı ile yerel mahkeme kararı arasında büyük görüş farklılıkları bulunmamaktadır. Gerek yerel mahkeme tarafından gerekse Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından davaya konu fotoğrafların güzel sanat eseri oldukları ve davalının fiilleri neticesinde hak sahibi davacının fikri mülkiyet haklarının ihlal edildiği saptanmış olsa da, bu çalışmada öncelikle ve ağırlıkla bu saptamaların yani fotoğrafların güzel sanat eseri olup olamayacağı, olabilir ise hangi koşulların sağlanması gerekeceği, güzel sanat eseri sahibi olarak eser sahibinin hangi koşullarda ve hangi haklar kapsamında koruncağı, bu hakların davalının fiilleriyle ihlal edilmiş sayılıp sayılamayacağı ve ihlal üzerine hak sahibinin başvuru yolları üzerinde durulacaktır[2]. Ayrıca son olarak Yargıtay üye hakiminin karşı oy yazısı ile belirtmiş olduğu, yerel mahkemenin FSEK’ in “mali haklara tecavüz halinde” başlıklı 68. maddesi uyarınca tespit etmesi gereken tazminat miktarını belirlerken takdir hakkına sahip olup olmadığı tartışması üzerinde kısaca durulacaktır.
IV- HUKUKİ SORUNUN İNCELENMESİ VE DEĞERLENDİRME
A- FOTOĞRAFLARIN ESER NİTELİĞİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
Bir fikri ürün üzerindeki hakların fikir ve sanat eserleri hukuku uyarınca korunması söz konusu ürünün “eser” olarak kabulüne bağlıdır. Eser FSEK' te sahibinin hususiyetini taşıyan ve kanunda sayılan 4 eser türünden birine dahil olan fikir ve sanat ürünü olarak tanımlanmıştır. Eser meydana getirmek bir maddi fiil olup gerçek kişilerce meydana getirilebilir. Yapılan eser tanımına göre fikri ürünlerin eser olarak değerlendirilmesi bazı şartların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır. Bu şartlar öğretide şu şekilde öngörülmüştür ;
1- Şekli şart, fikri ürünün FSEK' te sınırlı sayı ilkesinin (numerus clausus) geçerli olduğu eser türlerinden birine dahil olmasıdır. Bu türler; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri ve sinema eserleridir. Eser türlerinden birine dahil olmayan fikri ürün FSEK’ in korumasından yararlanamayacaktır. Örneğin parfümler, eser grupları arasında yer almadığı için ülkemizde eser olarak korunamazlar.
Fotoğraflar açısından incelediğimizde fotoğrafların FSEK m.4/1, b.5’ te güzel sanat eserleri arasında sayıldığı görülmektedir[3]. Şekli şart sağlanmaktadır. Fotoğraf eserleri ışık enerjisi kullanılarak, görüntüden üretilen resimlerdir. Ancak burada belirtilen fotoğraflar, aynı madde uyarınca, alelade fotoğraflar olmayıp estetik değere sahip fotoğraflar olmalıdır. Estetik değer bütün güzel sanat eserlerinde aranan bir özellik olup kavram hakkında kabul edilen genel bir tanım yoktur[4]. Ancak kavram incelenirken genel olarak görme duyusuna hitap eden güzel sanat eserinin, bakana beğeni gibi olumlu ya da hüzün gibi olumsuz vs. tarzda birtakım hisler uyandırması özelliğinin üzerinde durulduğu söylenebilir. Dava konusu olaydaki fotoğrafları Yargıtay kararı içerisinde görme duyumuza hitap edebilecek şekilde kavramamızın imkanı yoktur, bu sebeple söz konusu fotoğraflar özelinde estetik değere sahip olup olmadığı konusunda çalışmamızda bir değerlendirme yapılamayacaktır.
2- Subjektif şart olarak fikri ürünün eser sahibinin hususiyetini taşıması aranır. Hususiyet kavramının öğretide kabul gören tek bir tanımı yoktur[5]. Hususiyetin belirlenmesinde genelde eserlerin içerik, anlatım, üslup, bağımsızlık, orjinallik gibi unsurları incelenir. Ayrıca değerlendirmede fikri ürünü yaratanın serbest biçimlendirme alanının varlığı, geneli aşan özelliklerin varlığı ve amaca uygunluğuna bakılır.
Fotoğraflarda hususiyet, görülenin, çıplak gözle görülenden başka bir şekilde yansıtılması ile sağlanır. Fotoğrafa ilişkin araçların kullanımı bu hususta en belirleyici faktördür. Örneğin bir fotoğrafçı, görüntüsünü aldığı objeye ilişkin hususi bir pozu, ışığı ve lensi ayarlayarak, rötüş yaparak çektiği fotoğraflara estetik ve hususi bir değer verebilir. Yukarıda belirttiğimiz gibi dava konusu olaydaki fotoğrafları Yargıtay kararı içerisinde görme duyumuza hitap edebilecek şekilde kavramamızın imkanı yoktur, bu sebeple söz konusu fotoğraflar özelinde estetik değere sahip olup olmadığı konusunda çalışmamızda bir değerlendirme yapılamayacaktır.
3- Objektif unsur olarak fikri ürünün doğrudan ve/veya dolaylı yoldan algılanabilmesi gerekmektedir. Bu şart ile eser sahibinin düşünce dünyasında yer alan yaratıcı düşüncenin, fikir aşamasında kaldığı sürece FSEK kapsamında korunmayacağı belirtilmektedir. Fotoğraflar açısından bu unsurun sağlanması için, yukarıda bahsedildiği gibi, alet kullanılarak fotoğrafların çekilmesi ve bu çekimlerin dijital olarak ya da çeşitli tekniklerle baskısı yoluyla algılanabilir olmasıdır. Dava konusu fotoğrafların dergide basıldığı değerlendirildiğinde, algılanabilir şekilde yaratıldıkları anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan şartlar kapsamında, her ne kadar estetik değer ve hususiyet kavramları açısından uyuşmazlık konusu olay özelinde tarafımızca somut bir değerlendirme yapılamamışsa da, söz konusu fotoğrafların eser niteliğinde olduğu kabul edilerek incelememize devam edilecektir.
B- ESER SAHİPLİĞİ VE ESER SAHİBİNİN HAKLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
Bir eserin sahibi onu meydana getirendir. Maddi bir fiil olarak eser meydana getirmekle, eser sahipliği otomatik olarak, doğrudan elde edilir. Yaratılan eser, eser sahibinin özel alanında kaldıkça, başka deyişle kamuoyunun bilgisine sunulmadıkça, kural olarak FSEK uygulama alanı bulamayacaktır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki FSEK m.20 uyarınca “ alenileşmemiş bir eserden her ne şekil ve tarzda olursa olsun faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir”. Anılan hüküm, yaratılmış eser karşısında üçüncü kişileri genel olarak uyarmaktadır. Başka bir deyişle, eser sahibinin hakkının mutlak niteliğinin altını çizmektedir[6].
Kanunda eser türlerinin sınırlı sayıda sayılmış olması gibi eser üzerindeki haklarda sınırlı sayıda sayılmıştır. Bu haklar eser sahibinin manevi/mali hakları olmak üzere iki kategoriden oluşur. Eser sahibinin bu haklarının üç yönü vardır; FSEK, eser sahibine manevi ve mali haklar tanımıştır ve sınırlarını çizmiştir ( müspet yön ), üçüncü kişilerce gerçekleştirilen hak ihlallerine karşı, FSEK m. 66-70’ te öngörülen hukuki sonuçlar doğar ( menfi yön ), üçüncü kişilerce gerçekleştirilen hak ihlallerine karşı FSEK m.71-75’ te öngörülen cezai sonuçlar doğar.
Eser sahibine tanınan bu haklara kısaca değinirsek, eser sahibinin bu hakları münhasır ve mutlak haklarından olup herkese karşı ileri sürülebilir. Manevi haklar eser sahibinin kişiliği ile ilgili haklarını belirlerken, mali haklar eser sahibinin ekonomik ve parasal yönü ile ilgili haklarına ilişkindir. Aşağıda öncelikle bu haklar hakkında genel bir bilgilendirme yapılacak ardından uyuşmazlık konusu olayda davalının fiillerinin, davacı eser sahibinin haklarını ihlal edip etmediği, ihlal etmişse hangi hakların ihlal edilmiş olduğuna değinilecektir.
1. Manevi Haklar
Manevi haklar eser sahibinin kişiliğini korumaya hizmet eden haklar oldukları için bu haklar hayattayken veya öldükten sonra devredilemez, feragat edilemez, hukuki işlemlerle sınırlandırılamaz. Bu haklar dört tanedir; sahibinin eseri kişisel alanının dışına çıkarmasına ilişkin hakkını ifade eden umuma arz hakkı, eser sahibi olarak tanıtılmayı isteme hakkı olarak adın belirtilmesi hakkı, eserde değişiklik yapılmasını önleme hakkı ve son olarak zilyet ve malike karşı haklardır.
İnceleme konusu olay açısından manevi hak kategorisindeki umuma arz salahiyeti incelenmelidir. FSEK m. 14 uyarınca bir eserin umuma arzedilip edilmemesini, yayımlanma zamanını ve tarzını münhasıran eser sahibi tayin eder. Yani bir eserin, sahibinin özel alanının dışına çıkıp çıkmayacağı ve çıkacaksa çıkış şekline ilişkin kararlarda tek söz sahibi eser sahibidir. Burada korunan eserin ilk sunumudur. Eser sahibinin genel ile paylaşma iradesinin olması gerekir[7]. Olayda eserin ilk sunumunun, daha önce eser sahibi tarafından yapılıp yapılmadığına ilişkin net bir bilgi bulunmamaktadır. Davalı vekili davacının … üyesi olduğunu ve … yaptığı duyuru üzerine kendisinin bu fotoğrafları yayınlanması için derneğe verdiğini savunmuştur. Eğer bu vakıa gerçekse ve eser sahibinin derneğe verirken genel ile paylaşma iradesine sahip olması söz konusuysa eserin umuma arz edildiği kabul edilebilir. Aksi durumdaysa eser umuma arz edilmemiş sayılarak, davalının fiilleriyle eser sahibinin umuma arz yetkisi ihlal edilmiş kabul edilecektir. Yargıtay kararında eser sahibinin diğer manevi haklarının ihlaline ilişkin bir durum bulunmamaktadır.
2- Mali Haklar
Mali haklarda manevi haklar gibi kanunda tek tek belirtilmiştir. Birbirinden bağımsız olan ve münhasıran eser sahibine ait olan bu haklar eser sahibinin malvarlığında yer alan haklardandır. Manevi hakların aksine külli ve cüzi intikalle geçebilir. Ama önemle belirtilmelidir ki bu haklarda süre ile sınırlama getirilmiştir. Bu durum FSEK m. 26’ da “ eser sahibine tanınan mali haklar zamanla mukayyettir “ denerek ifade edilmiştir. Mali hakların bu özelliği, diğer mutlak haklarda olmayan kendine özgü bir durumdur. Kural olarak, kanunen düzenlenen bu süre dolduktan sonra herkes, eser sahibine tanınan mali haklardan yararlanabilecektir.
FSEK, alenileşmiş ve alenileşmemiş eserlerden doğan mali hakları birbirinden ayırır[8]. Madde 20/1 uyarınca henüz alenileşmemiş bir eserden her ne şekilde olursa olsun faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Yani bu eserler bakımından herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Alenileşmiş bir eserden faydalanma hakkı da münhasıran eser sahibine aittir. Ancak bu münhasır haklar kanunda sınırlı sayıda sayılmış mali haklardan ibarettir. Alenileşme ile ilgili yukarıdaki açıklamalarımız burada da geçerlidir. Kanunda sınırlı sayıda sayılmış olan mali haklar ise şunlardır; işleme hakkı, çoğaltma hakkı, yayma hakkı, temsil hakkı ve umuma iletim hakkı.
Kanunun 52. maddesi uyarınca mali haklara ilişkin sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır. Burada aranan adi yazılı şekildir. Olayımızda, davalının güzel sanat eseri olduğu tespit edilen fotoğrafları kendi dergisinde yayınlayarak, bu eserlerden mali açıdan faydalandığı görülmektedir. Ancak bu faydalanmaların temelinde madde 52. uyarınca yapılmış bir sözleşmenin olmadığı görülmektedir. Bu durumda davalının eylemleri eser sahibinin mali haklarının ihlaline meydan vermektedir. Aşağıda birbirinden bağımsız olan bu mali haklar genel özellikleriyle kısaca açıklanıp, davalının fiilleriyle ihlal edilip edilmediğini incelenecektir.
a- İşleme Hakkı
İşlenme, bir eserin yaratıcı çaba sonucu, özelliği olan başka bir şekle sokulmasıdır. FSEK m. 21 uyarınca bir eserden onu işlemek suretiyle faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Üçüncü bir kişi açısından burada kastedilen kişisel, şahsi kullanım amacıyla yapılan işlemeler değildir. İşleyenin mali çıkar elde edeceği şekilde asıl eserden faydalanması halinde asıl eser sahibinin hakkı gündeme gelecektir. Olayımızda asıl eserler olan 3 adet fotoğraftan istifade suretiyle vücuda getirilip de bu eserlere nispetle müstakil olmayan bir fikir ve sanat mahsulü bulunmamaktadır. Bu sebeple davacının bu hakkı ihlal edilmemiştir.
b- Çoğaltma Hakkı
Çoğaltma, aslın, teknik işlemlerle sonraki kullanımlara uygun olarak aynen kopyalanmasıdır[9]. FSEK m. 22’ de düzenlenmiştir. Buna göre, “Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir”. Kanun hükmü incelendiğinde, çoğaltma işleminin yöntemine, boyutuna ve devamlılığı ilişkin sınırlamalar konmadığı görülmektedir.
Eser sahibi, eserini bizzat çoğaltabileceği gibi, bu hakkını üçüncü kişiye de devredebilir. Eserin başkaları tarafından çoğaltılabilmesi için FSEK m. 52’ deki koşullara uygun olarak yapılacak bir sözleşme ile eser sahibinin izni gerekmektedir. Olayımızda eser sayılan ilgili fotoğrafların, dergide basılarak, kopyalarının çıkarılması suretiyle çoğaltıldığı görülmektedir. Bu sebeple eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlal edildiği kabul edilmelidir. Davalının fiillerinin FSEK m.30-47 maddeleri arasında düzenlenen “tahditler” başlığı altındaki istisnaların kapsamında da olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı vekili her ne kadar davacının fotoğrafları derneğe verdiğini belirtmiş olsa da bir eserin fikri mülkiyet hakkı bu eserin eşya mülkiyetinden farklıdır. FSEK m. 57 uyarınca asıl veya çoğaltılmış nüshalar üzerindeki mülkiyet hakkının devri, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, fikri hakların devrini ihtiva etmez.
c- Yayma Hakkı
Yayma bir eserin aslının ya da çoğaltılmış nüshalarının satış, kiralama, ödünç verme veya başka çeşitli yollarla piyasaya sürmek, dağıtmaktır ve bu hakta münhasıran eser sahibine aittir. Yayma genellikle çoğaltmayı takiben gerçekleşir. Bununla birlikte yaymadan önce çoğaltma zorunluluğu bulunmamaktadır, zira tek bir nüshada yayımlanabilir[10]. Örneğin, bir tablonun satılması, kiralanması veya ödünç verilmesi yaymadır. Kanun m. 7/2’ de “ yahut diğer bir şekilde ticaret mevkiine konulmak suretiyle” diyerek ve m. 23/1’ de “ veya diğer yollarla dağıtmak “ diyerek yayımlamanın şeklinde sınırlama yapmamıştır.
Eseri yayma hakkı eser sahibinin münhasır hakkı olduğundan, eserin ilk kez satılması için eser sahibinin izni gerekmektedir. Bununla birlikte, eserin aslı veya çoğaltılmış nüshaları eser sahibinin rızası ile bir kez satılmakla, eser sahibinin daha sonraki satışlara engel olma yetkisi ortadan kalkar. Nitekim eser ilk defa sahibinin rızası ile satılmakla birlikte, eser sahibinin münhasır haklarından olan yayma hakkı tükenmiş olur[11]. Buna “tükenme ilkesi” denir. Bu ilkenin önemli bir istisnası olarak, kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi tükenmez ( FSEK 23/2 ). Yayma hakkı, mülkiyeti devredilen eser nüshalarının tekrar satılmasıyla tükenir. Nitekim nüshaları satın alan kimse, yalnız bu nüshaları tekrar devretmek hususunda yetkilidir. Olayda davacının, davalının iddiasındaki gibi, fotoğrafları, somutlaştığı eşya mülkiyeti ile … derneğine vermesi, yayma hakkını tüketmeyecektir. Burada yine m.57/1 hükmüne de bakılabilir. Davacının yayma hakkı ile birlikte … derneğine fotoğrafları vermesi halinde de yine m.52 uyarınca bir sözleşme yapılmış olması gerekir ve aksi kararlaştırılmamışsa bu hak, yayma hakkı, yalnızca sözleşmenin tarafına verilmiş olur. Davalının yayma hakkı bulunmaksızın fotoğrafları dergisinde basmakla ve bu dergileri satışa çıkarmakla davacının yayma hakkını ihlal ettiği ayrıca davalının FSEK m.30-47 maddeleri arasında düzenlenen, tahditler başlığı altındaki istisnaların kapsamında da olmadığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkemenin ve Yargıtay’ ın bu konudaki ihlal kararına katılıyoruz.
d- Temsil Hakkı
Temsil, eser sahibinin eserini gayri maddi bir şekilde kamuya sunması sonucunda eserinden iktisaden yararlanmasına imkân veren mali bir haktır. Bu anlamda yayım eserin sabit bir ortamda kamuya sunulmasını ifade ederken temsil, “eserin doğrudan insan idrakine hitap edecek şekilde kamuya sunulmasını” ifade etmektedir. Bu nedenle duyularla algılama imkânı veren her fiilin temsil olarak değerlendirilmesi gerekmektedir[12]. Örneğin, bir ilim ve edebiyat eserinin kamuya okunması, bir musiki eserin çalınması, bir tiyatro eserinin sahnelenmesi, bir sinema eserinin seyrettirilmesi veya resim veya heykel gibi bir güzel sanat eserinin sergilenmesi hallerinde, eserin temsili söz konusu olmaktadır. Burada temsil kavramından kasıt BK’ da ki anlamıyla temsil değil, eserin temsilidir.
Bu hak FSEK. m. 24’te düzenlenmiştir. Maddeye göre “bir eserden, …doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarayan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir”. Maddede her ne kadar okumak, çalmak, oynamak, göstermek fiillerinden bahsedilse de bunlar sınırlı sayıda belirtilmediğinden, eserin duyularla algılanmasını olanaklı kılan tüm fiillerin temsil kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Olayımızda fotoğraf eserlerinin dergide basılması söz konusudur. Fotoğraf eserleri görme duyumuza hitap eden eserlerdir ve kanunda örnek olarak sayılan temsil tazlarından “ göstermek” ile temsil edilebilir. Ancak burada göstermek ile kastedilen eserin herhangi bir araca gerek kalmaksızın doğrudan görme duyusuyla algılanmasıdır. Bu anlamda güzel sanat eseri niteliğindeki tabloların ve fotoğrafların galeride, heykellerin müzelerde veya meydanlarda sergilenmesi hallerinde gösterme söz konusu olmaktadır. Güzel sanat eserlerinin orijinal nüshalarına ait fotoğraf veya resimlerin kataloglara basılması halinde ise FSEK. m.24 anlamında göstermeden bahsetmek mümkün değildir[13]. Çünkü burada eser doğrudan kamuya sunulmaktan ziyade eserin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının m.25 kapsamında görüntü nakline yarayan araçlarla kamuya iletimi vardır. Bu durum temsil hakkı ile temsil hakkının özel bir türü olarak da görülen[14] umuma iletim hakkı arasındaki temel farkı oluşturmaktadır. Olayımız açısından da bu husus geçerlidir. Bu sebeple eser sahibinin aşağıda belirteceğimiz üzere, daha özellikli bir durum arz eden umuma iletim hakkı ihlal edilmişken, temsil hakkının ihlal edildiğini söyleyemeyiz.
e- İşaret, Ses Ve/Veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı
Bir diğer mali hak olarak eseri umuma iletim hakkı, FSEK m. 25’te düzenlenmiştir. FSEK m. 25/1’e göre; “Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir”. Eserin sahibinin kişisel alanından çıkarılarak umumun bilgisine sunmada, sunumun yapılacağı araçlar herhangi bir sınırlamaya maruz bırakılmamıştır. Ayrıca madde eserin ilk iletim ile yayınlanmasının yanında, ilk yayının alınarak yeniden yayınlanması hakkınında münhasıran eser sahibine ait olduğunu düzenlemiştir.
Bu hakkın temsil hakkından farklılık arzettiği noktaya yukarıda değinilmiştir. Aynı şekilde bu hak, eserin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının ticaret mevkiine konulması ve dağıtıma sunulmasını ifade eden yayım hakkından da farklılık arzetmektedir. Hakların bağımsızlığı m.25/3 te de vurgulanmıştır.
Olayda davalının, kendisine ait dergide, davacıya ait eser niteliğindeki fotoğrafları yayınlaması fiili, ister eserlerin ilk iletimi kapsamında yayınlanmış olsun isterse dernek tarafından daha önce yapılan yayınlardan alınarak yeniden yayınlanması kapsamında olsun, davalıya umuma iletim hakkının tanınması söz konusu olmadığı için ve davalının bu fiillerinin kanunda m.30-47 arasında sayılan istisnalar kapsamında olmadığı için eser sahibinin haklarını ihlal edici niteliktedir. Yerel mahkemenin ve Yargıtay’ ın bu konudaki görüşüne katılıyoruz.
C- MAHKEMENİN TAKDİR HAKKI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
FSEK kapsamında kendilerine özgü özellikleriyle belirlenen hakların ihlali halinde yine FSEK tarafından bir takım hukuki imkanlar sağlanmıştır. Bunlar kanunun beşinci bölümünde, hukuk ve ceza davaları başlığı altında, m.66-78 arasında düzenlenmiştir. FSEK m. 66-68’de eser sahibinin açabileceği hukuk davalarından, eser sahibinin manevi ve mali haklarına tecavüz halinde açılabilecek tecavüzün ref’i davası, FSEK. m. 69’da tecavüzün men’i davası, FSEK. m. 70’de ise, manevi veya mali hakkı ihlal edilen eser sahibinin uğramış olduğu zararı gidermeye yönelik açacağı tazminat davası hükme bağlanmıştır.
Olayda davacı tarafından telif tazminatı ve ayrıca manevi tazminat talebinde bulunduğu görülmektedir[15]. Davacının ilk talebi FSEK m. 68/1 kapsamında yapılmıştır. Bu hüküm, tecavüzün sonuçlarını ortadan kaldırma/giderme amacına yönelik olan tecavüzün ref’i (kaldırılması) davası kapsamında, mali haklara tecavüz halinde hak sahibinin elindeki imkanları düzenler. İncelememizin kapsamını gerektiğinden fazla genişletmemek adına bu davanın eda davası niteliğinde bir dava olduğunu ve hak sahibi tarafından manevi ve mali haklarına karşı etkisi devam eden hukuka aykırı fiilleri ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için açıldığını ve m.68/1’ de ki talep bakımından davalının kusurunun aranmayacağını ifade etmekle yetineceğiz.
Burada tartışılması gereken nokta madde hükmünün oluşturduğu duraksamadır. FSEK m.68/1’ de “eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir” denmektedir. Fıkranın sonunda “üç kat fazlasını isteyebilir “ ifadesi ile hak sahibinin bu talebi karşısında, mahkemenin takdir hakkına sahip olup olmadığı tartışma konusudur. Yargıtay burada davacının talebi halinde mutlaka üç katı bedele hükmedileceği, mahkemenin takdir yetkisinin bulunmadığı görüşündedir[16]. Yani Yargıtay’a göre üç katına kadar arttırım seçeneğini kullanma yetkisi davacıdadır. Konu AYM’ ye taşındığında üye hakimin karşı oy yazısında belirttiği gibi takdir yetkisinin mahkemelerde olduğunu belirtmiştir[17].
Bizim görüşümüz AYM ve inceleme konusu karara karşı oy veren Yargıtay üye hakimiyle aynı yöndedir. Zira ilgili hükümde “ üç kat fazlasını isteyebilir “ denmesi mahkemenin miktarı belirlerken somut olayın özelliklerine göre bir inceleme yaparak karar vermesine engel değildir. Yine tecavüzün ref’i davasını düzenleyen bir başka hüküm olan m. 66/3 "mahkeme … tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını … takdir ederek " denmektedir. Kaldı ki bu hüküm olmasaydı bile TMK m.5 hükmü gereği, TBK genel hükümlerinin uygulanarak hakimin takdir etme hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir.
İnceleme konusu kararda davacının manevi tazminat isteminin de kabul edildiği görülmektedir. Davacının ilk talebinden farklı olarak manevi tazminat tecavüzün ref’i hükümleri ile değil Kanunun “tazminat davası” başlıklı 70. maddesine göre istenebilir. Hükme göre mali ya da manevi haklarının ihlali ile maddi ya da manevi zarara uğrayan hak sahibi bu zararlarının tazmini için dava açabilir. Manevi tazminatta para yerine veya ek olarak başka bir manevi tazminat şekline de hükmedilebilir. Ayrıca aynı maddenin son fıkrası uyarınca tazminattan başka temin edilen karın kendisine verilmesini de isteyebilir. Bu durumda 68’ inci madde uyarınca talep edilen bedel indirilir. Olayımızda davacının talebi bu madde hükmü kapsamında olup yukarıda belirttiğimiz şekilde hakları ihlal edildiği için mahkemenin manevi tazminata ilişkin kabul kararı da yerindedir.
Son olarak, davacının, yerel mahkemece inceleme yapılmaksızın reddine karar verilen ve bu kararın Yargıtay’ ca bozulmasına sebep olan tecavüzün men’i talebi üzerinde durursak; bu dava mali manevi haklarının muhtemel tecavüz tehlikesi, gerçekleşmeye devam eden veya gerçekleşmiş olup, tekrar edebilecek tecavüzlerin önlenmesi amacıyla hak sahibinin açabileceği bir davadır. Koşulları tecavüzün ref’i davasına 69/2 hükmü uyarınca benzemektedir. Olayda dergide basılan fotoğraflar nedeniyle davacının tecavüze maruz kalan hakları bulunmaktadır. Tecavüz, dergilerin satışta olması, yeni sayılarının çıkması ihtimali gibi nedenlerle önlenmeye muktedirdir. Bu sebeple bu talebinde kabulü gerekmektedir.
D- SONUÇ
İncelenen kararda, Yargıtay kararı ile yerel mahkeme kararı arasında büyük görüş farklılıkları bulunmamaktadır. Yargıtay yerel mahkemenin ihlal ve ihlalin sonuçlarına ilişkin kararını onamıştır. Biz incelememiz sonucunda yerel mahkemenin verdiği hak ihlallerinin tespitine yukarıdaki bölümlerde açıkladığımız gerekçelerle katılmakla beraber,
eser sahibinin manevi haklarından eserin ilk sunumu olarak, sahibine münhasıran, kişisel alanından çıkarma yetkisi veren umuma arz hakkı açısından (FSEK m.14), mahkemenin yeterli incelemeyi yapmadığını, olayda eserin ilk sunumunun, daha önce eser sahibi tarafından yapılıp yapılmadığına ilişkin net bir bilgi bulunmadığını, davalı vekilinin, davacının … üyesi olduğunu ve … yaptığı duyuru üzerine kendisinin bu fotoğrafları yayınlanması için derneğe verdiğini savunduğunu, eğer bu vakıa gerçekse ve eser sahibinin derneğe verirken genel ile paylaşma iradesine sahip olması söz konusuysa eserin umuma arz edildiği kabul edilebileceğini, aksi durumdaysa eser umuma arz edilmemiş sayılarak, davalının fiilleriyle eser sahibinin umuma arz yetkisi ihlal edilmiş kabul edileceğini açıkladık.
Eser sahibi haklarına tecavüzü üzerine açtığı bu dava yönünden taleplerinde haklıdır. Bu kapsamda eser sahibinin telif tazminatı (FSEK m.68) ve manevi tazminat talebinin kabulü yerinde bir karardır. Ancak FSEK m.68’ te yerel mahkemenin takdir hakkını kısıtlayan açık bir ifade yokken ve aynı kanunun yine tecavüzün ref’i davasının düzenlendiği 66/4 fıkrasına göre ve TMK m.5 hükmü gereği TBK hükümlerinde mahkemeye takdir yetkisi verilmişken mahkemenin doğrudan üç kat tazminata hükmetmesi hukuka aykırı olarak değerlendirilmiştir. Son olarak belirtmeliyiz ki davacının mevcut ve tekrarı imkan dahilinde olan tecavüzün önlenmesi talebi de yerindedir. Yerel mahkemece özel hukuk yargılamasında uygulanması gereken HMK hükümlerine aykırı olarak olumsuz ya da olumlu bir görüş belirtilmeden bu talep hakkında red kararı vermesi hukuka aykırı olduğundan Yargıtay’ ın iki nolu kararına katılmaktayız.
[1] Üye hakimin görüşüne göre 5846 sayılı FSEK’ in 68/1 hükmündeki “ bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” ifade ile aynı Kanunun 66/3 maddesindeki mali haklara tecavüz halinde “ tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmekte mahkemenin yetkisi bulunduğundan ve BK’ da bu yetkiyi desteklediğinden, ayrıca Anayasa Mahkemesi’ nin FSEK m.68. maddesini bu şekilde yorumlamasından dolayı, yerel mahkemenin kararı bu yönüyle bozulmalıdır. [2] Bu çalışma Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Korunması dersi kapsamında ödev olarak hazırlandığı için inceleme konuları dersin kapsamı içerisinde tutulacaktır. Bu sebeple Yargıtay’ ın bozma kararı verdiği konu olarak, davacının talebi hakkında yerel mahkemenin değerlendirme yapmaksızın red kararı vermesi üzerinde durulmayacak, davacının talebinin kabul edilebilir olup olmadığı değerlendirilecektir. [3] Kanunda fotoğrafik eserler güzel sanat eserleri arasında sayılmakla birlikte estetik niteliği bulunmayan teknik ve ilmi mahiyette olan fotoğraf eserlerinin ilim ve edebiyat eserleri arasında değerlendirilmesi söz konusu olabilir. Bu tür fotoğraflar, öğretici, açıklayıcı, aydınlatıcı ve uygulama yapmaya imkan verici olduğundan, ilim ve edebiyat eserleri kapsamında değerlendirilir. [4] Ayrıntılı bilgi için bkz. Nal/Suluk (Karasu) Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2017, s.67-69 [5] Yapılan tanımlar hakkında bilgi için bkz. Nal/Suluk (Karasu) Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2017, s.43-47 [6] Belen, H. Ve Ercan Çitaklayım, C. 2012. "Malvarlığı Değeri Olarak Eser ve Malvarlığına Etki Açısından Eser Sahibinin İşlemleri". Prof. Dr. Tuğrul ARAT'a Armağan , 211-212. [7] Fikir ve sanat eserleri hukukunda “alenileşme” kavramı bir çok hakkın tespitinde önemli bir yere sahiptir ve Kanunun 7. Maddesinin ilk fıkrasında eserlerin alenileşmesinin hak sahibinin rızasıyla umuma arzedilme sonucu gerçekleşeceği belirtilmiştir. [8] Ayrıntılı bilgi için bkz. Nal/Suluk (Karasu) Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2017, s.90-91 [9] Bir eserin aslının veya kopyalarının çıkarılmasının yanı sıra Kanun “Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması ya da eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ya da ileride geliştirilecek olan her türlü araca kayıt edilmesi, her türlü ses ve müzik kayıtları ile mimarlık eserlerine ait plan, proje ve krokilerin uygulanması da çoğaltma sayılır. Aynı kural, kabartma ve delikli kalıplar hakkında da geçerlidir” diyerek çoğaltma sayılan halleride düzenleyerek hakkın kapsamını genişletmiştir. [10] Nal/Suluk (Karasu) Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2017, s.94-97 [11] Ayşenur Şahin, Fikri Hukukta Eser Sahibinin Mali Haklarının Korunması s.105-107 [12] Şahin, A. Fikri Hukukta Eser Sahibinin Mali Haklarının Korunması s.112-114 [13] Ayşenur Şahin, Fikri Hukukta Eser Sahibinin Mali Haklarının Korunması s.116-117 [14] Belen, H. Ve Ercan Çitaklayım, C. 2012. "Malvarlığı Değeri Olarak Eser ve Malvarlığına Etki Açısından Eser Sahibinin İşlemleri". Prof. Dr. Tuğrul ARAT'a Armağan , 216. [15] 2 nolu dipnotta belirtildiği gibi bu çalışma Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Korunması dersi kapsamında ödev olarak hazırlandığı için inceleme konuları dersin kapsamı içerisinde tutulacaktır. Bu sebeple Yargıtay’ ın bozma kararı verdiği konu olarak, davacının talebi hakkında yerel mahkemenin değerlendirme yapmaksızın red kararı vermesi üzerinde durulmayacaktır. [16] Nal/Suluk (Karasu) Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2017, s.143-145 [17] AYM, 28.03.2013, E. 2012/133, K. 2013/33 – RG, 12.07.2013, S. 28705
UYARI
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı yazar olarak gösterilen kişiye aittir.Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Kaynak gösterilse dahi yazılarımızın tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Kısmi alıntılar FSEK ve akademik yazım tekniklerine uygun olarak atıf yapılması ve aktif site URL’ sine yer verilmesi şartıyla yapılabilir. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka mecralarda yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır.